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    新百伦"N"字母特有装潢改判判决书

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    编者按:

    2016.9月,广州越秀法院一审认定:

    新平衡公司在“newbalance”运动鞋两侧使用的“N字母”标识这一装潢属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项所保护的知名商品的特有装潢。


    2018.2月,广州知产法院二审认定:

    知名商品的知名度并不必然得出装潢的特有性,装潢的特有性来源于其具备了区别商品来源的显著特征的商品的装潢的条件。本案中,新平衡公司无论是原审中还是二审中,均表达了其在鞋帮两侧使用“N”字母是对其注册商标的使用...鞋帮两侧为英文字母并不是新平衡公司的独创;“N”字母仅是“newbalance”运动鞋整体装潢中的一部分...综上,本院认为新平衡公司主张的鞋帮两侧的“N”字母不构成知名商品的特有装潢。


    附二审判决书:


    广州知识产权法院

    民事判决书

    (2017)粤73民终1号


    上诉人(原审被告):广州新百伦领跑鞋业有限公司,住所地中华人民共和国广东省广州市越秀区。

    法定代表人:曾德强,该公司总经理。

    委托诉讼代理人:任琳、杨文峰,均为北京市隆安(广州)律师事务所律师。


    上诉人(原审被告):广州蓝鱼鞋业有限公司,住所地中华人民共和国广东省广州市越秀区。

    法定代表人:曾德强,该公司总经理。

    委托诉讼代理人:任琳,北京市隆安(广州)律师事务所律师。

    委托诉讼代理人:杜磊,北京中银(天津)律师事务所律师。


    被上诉人(原审原告):新平衡运动鞋公司(NewBALANCEATHLETICSHOE,INC.),住所地美国马萨诸塞州。

    法定代表人:丹尼尔.麦肯尼(DanielJ.McKinnon)。

    委托诉讼代理人:宋国锋、郑晓晴,均为北京市鼎业律师事务所律师。


    上诉人广州新百伦领跑鞋业有限公司(以下简称新百伦公司)、上诉人广州蓝鱼鞋业有限公司(以下简称蓝鱼公司)因与被上诉人新平衡运动鞋公司(以下简称新平衡公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服中华人民共和国广东省广州市越秀区人民法院(2015)穗越法知民初字第316号民事判决,向本院提起上诉。


    本院于2017年1月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。


    新百伦公司、蓝鱼公司共同上诉请求:

    1.撤销(2015)穗越法知民初字第316号民事判决书的第一、二、三、四、五项判决,改判驳回新平衡公司的全部诉讼请求;

    2.判令新平衡公司承担本案一、二审的全部诉讼费。


    事实和理由:


    一、原审判决认定新平衡公司在“NewBalance”运动鞋两侧使用的“N字母”标识属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项所保护的知名商品特有的装潢,该认定有误。


    首先,新平衡公司明确主张该“N字母”标识是对其第175151号注册商标的使用,一个简单的英文字母标识,既然是对注册商标的商标性使用,就不可能又同时构成装潢性使用。


    新平衡公司提交的证据中,有脱离了鞋子产品的“N字母”标识,这也证明“N字母”标识是商标性的标识,如果作为装潢的一部分,就不可能脱离产品。


    《反不正当竞争法》对知名商品特有的名称、包装、装潢的保护是对除注册商标之外的其他商业标识的兜底保护,受《商标法》保护的注册商标,则不属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项所保护的商业标识,因此,案涉的“N字母”标识不属于知名商品特有的装潢。


    其次,“N字母”标识不能构成知名商品的特有装潢。


    第一,该标识不属于装潢。


    根据《汉语大辞典》,“装潢”一词是从裱糊字画而来,现主要用来指装饰物品使之美观。据此,所谓商品的装潢应当具有使商品美观的基本效果和功能,不是附着在商品上的任何一个标识都可以被称之为装潢。


    案涉的“N字母”标识仅仅是一个普通印刷体的英文字母,无论是字母本身,还是在运动鞋上附加该字母的位置和方式都毫无美感,甚至还显得呆板,根本就和“美观”沾不上边。


    且装潢应当是设计而来,而“N字母”标识不具有设计的特点。因此,该标识不属于装潢。


    第二,即便该标识属于装潢,其也不具有特有性。


    1.该标识本身不具特有性,其只是一个普通的印刷体大写字母,不具任何独创性和显著性;


    2.该标识在运动鞋上所置放的位置和方式不具有特有性。鞋帮近鞋带处是许多运动鞋标示自己商标的常用位置,“耐克”、“阿迪达斯”、“李宁”、“特步”等品牌运动鞋无一不将自己的注册商标标示在该处,可见,在运动鞋的鞋帮近鞋带处附加商标是运动鞋的惯常设计,并非新平衡公司的商品所特有。


    另外,在标识的置放方式上,该标识也只是依第175151号注册商标的图样置放,与其他品牌运动鞋的置放方式完全相同,并无特别之处;


    3.即便新平衡公司的商品属于知名商品,也不是所有使用在该商品上的标识都构成知名,都能够构成知名商品特有的商业标识。


    新平衡公司在其商品上不仅使用了案涉的“N字母”标识,还同时使用了“NB”、“NEWBALANCE”等标识,依据新平衡公司的主张,其商品是因“NEWBALANCE”而知名,而非因为“N字母”标识而知名;同时,也没有证据证明相关公众不是根据“NB”、“NEWBALANCE”等标识而是根据“N字母”标识辨识新平衡公司的商品的;


    4.即使相关公众知悉该“N字母”标识,但该知悉也是对其商标的知悉,因为将商标标示在运动鞋的鞋帮近鞋带处是运动鞋的通用设计,消费者通过标示在该处的不同的商标来辨认和区别不同来源的运动鞋。并且,也没有证据可以证实公众所认知的“N字母”标识是装潢而不是商标。


    因此,案涉的“N字母”标识不是装潢,更不具有特有性,不能构成知名商品的特有装潢。


    二、新百伦公司、蓝鱼公司所使用的“N及五角星”标识与新平衡公司的“N字母”标识不构成相似。


    将两标识进行比较可以看到,新百伦公司、蓝鱼公司所使用的“N及五角星”标识是在英文字母“N”的背景上有密布的五角星图案,与新平衡公司的“N字母”标识存有明显的区别,两者并不构成近似。


    三、新百伦公司、蓝鱼公司所使用的“N及五角星”标识是对自己注册商标的使用,没有攀附新平衡公司商誉的主观恶意,也没有造成消费者对商品来源产生混淆和误认。


    新百伦公司是第4897840号注册商标的专用权人,其有权在核定使用的商品上使用该商标,虽然在实际使用过程中,由于鞋面本身形状的限制导致该商标不得不稍微变形使用,但不能因此就认定新百伦公司、蓝鱼公司存有攀附新平衡公司商誉的主观恶意。


    实际上,新百伦公司、蓝鱼公司为了纠正未完全按照核准的注册商标图样使用商标的行为,已经受让了获得初审公告的第14206628号商标,由此可见,新百伦公司、蓝鱼公司也一直在规范自己的商标使用行为,使其符合法律的规定,并没有故意违法的主观恶意。


    另外,除“N及五角星”标识之外,新百伦公司、蓝鱼公司还在鞋舌、后跟处使用了第4897840号注册商标、第14389734号注册商标“NewBaiLunLP”,在合格证上和鞋盒上使用了第4897840号注册商标、第14389734号注册商标“NewBaiLunLP”以及“新百伦领跑”等标识,并清楚标注了出品人和生产工厂分别为新百伦公司、蓝鱼公司,由此可见新百伦公司、蓝鱼公司以多种方式标明了自己商品的来源,使之与他人的商品有所区别,不仅在主观上具有彰显自己的商标,使消费者清楚商品来源的用意,在客观上也起到了与新平衡公司商品相区别的作用。


    同时,新平衡公司的商品上除“N字母”标识之外还标示了“NB”、“NEWBALANCE”等标识,而且,无论是新平衡公司的主张还是证据都表明,消费者主要是通过“NEWBALANCE”运动鞋这一商品名以及“NB”、“NEWBALANCE”标识知悉和识别新平衡公司的商品,新平衡公司也主要是以“NEWBALANCE”运动鞋来宣传其商品的。


    因此,单独的“N字母”标识不仅不知名,而且也没有证据证实其与新平衡公司的商品构成唯一的对应关系。


    因此,即便新百伦公司、蓝鱼公司使用了完全相同的“N字母”标识也不一定会在客观上造成使消费者混淆或者误认的后果,更何况新百伦公司、蓝鱼公司所使用的“N及五角星”标识与“N字母”标识不相同也不相近似。


    四、原审判决认定蓝鱼公司实施了虚假宣传行为,并进一步认定该行为给新平衡公司造成了损害判令蓝鱼公司赔偿缺乏事实根据和法律依据。


    原审判决以蓝鱼公司在其经营的网站上展示的运动鞋显示了“N字母”标识以及不完整的“newbalan”标识等认定蓝鱼公司构成虚假宣传显然是适用法律错误,即便该等行为真实存在,也不属于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(三)项所规定的“以歧视性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传,足以造成相关公众误解的”虚假宣传行为。


    因为,首先,新平衡公司并没有主张蓝鱼公司的网站上展示的运动鞋显示了“N字母”标识以及不完整的“newbalan”标识以及该等行为属于虚假宣传行为,原审的认定违反了不诉不理原则;


    其次,虽然蓝鱼公司为自己的品牌讲述了一个故事,但这个故事并不会造成相关公众的误解并造成混淆,因为无论是故事中的波士顿还是1979年都并非只指向新平衡公司或者新平衡公司的商品,新平衡公司对波士顿和马拉松的故事不享有专用权,所谓的“总统慢跑鞋”的说法,即便有也只是新平衡公司在其他国家宣传其商品的故事,中国消费者并不知晓。


    因此,蓝鱼公司的品牌故事不足以误导公众,更不会使消费者将蓝鱼公司的宣传与新平衡公司联系起来,不属于《反不正当竞争法》第9条所规定的虚假宣传行为。


    退一步来说,即使蓝鱼公司因为所讲述的品牌故事构成虚假宣传,其也仅仅产生使公众误以为其商品可能与波士顿有关、品牌历史长久且被名人所认可的后果,所侵害的也只是消费者的知情权,而不是新平衡公司的任何权益,并且,新平衡公司也没有举证证明其权益因此受到侵害。


    故此,蓝鱼公司最多也只应当对消费者承担相应的法律责任,或者是承担《反不正当竞争法》第24条所规定的行政法律责任。


    原审判决认定蓝鱼公司的宣传给新平衡公司造成了损害并判令蓝鱼公司承担赔偿责任缺乏事实根据和法律依据。


    五、退一万步来说,即便新百伦公司、蓝鱼公司的行为构成不正当竞争,原审判决的判赔金额也明显缺乏事实根据和法律依据。


    新平衡公司既没有提交证据证实其因为新百伦公司、蓝鱼公司的不正当行为遭受了实际损失,也没有证据证明新百伦公司、蓝鱼公司因此获得了利润,原审判决仅凭新百伦公司、蓝鱼公司的行为不仅会造成新平衡公司的经济损失且会对新平衡公司的商誉造成不良影响的推断就作出高达70万元的赔偿判决,该判赔金额不但没有事实根据也缺乏法律依据。


    造成损失是赔偿的前提,即使新平衡公司不能举证其具体的损失金额,但也应当对确实存在经济损失,商誉确实遭受了不良影响进行举证,但是,没有任何证据可以证明经济损失或者不良影响的存在。


    原审判决判赔时考量的另一个因素是新百伦公司、蓝鱼公司的商品的销售单价为300元以及经营规模大,而认定经营规模大理由只是新百伦公司、蓝鱼公司的商品在北京、天津和上海均有销售。


    这一认定无疑也是武断的,在北京、天津、上海有销售就必定规模大吗?如果在这三个城市各有一家店,加起来也就3家,3家店能算大规模吗?在目前的物价环境下,一双鞋零售价为300元,单价能算高吗?利润能有多少?特别是在北京、天津、上海这样房租人工成本都高企的城市以实体店铺的方式进行销售,经营者能赚的恐怕也只有吆喝,很难有利润。


    另外,原审判赔时也没有考虑新百伦公司、蓝鱼公司以及新平衡公司商品上所使用的其他商业标识分别对其商品销售所产生的作用等因素,酌定的赔偿金额明显偏高。


    综上,原审判决认定事实有误,适用法律不当,应当予以改正。


    恳请贵院支持新百伦公司、蓝鱼公司的上诉请求改判本案,以维护法律的公平公正。


    新平衡公司辩称:


    一、新百伦公司、蓝鱼公司实施了侵害新平衡公司知名商品特有的装潢标识的权利,构成不正当竞争行为。


    1.新平衡公司生产运动鞋的历史悠久,为世界著名的运动鞋制造商,新平衡公司的运动鞋商品进入中国市场已有30多年历史,早在新百伦公司、蓝鱼公司成立之前就已被认定为知名商品。


    新平衡公司创立于1906年,是世界上最著名的运动产品制造商之一。


    因为历届美国总统皆是该鞋的忠实拥护者,新平衡公司的运动鞋一直被称为“总统慢跑鞋”,又因诸多马拉松运动员选择新平衡公司的运动鞋并取得优异成绩,新平衡公司的运动鞋又有了“慢跑鞋之王”的美称。


    新平衡公司的创始人因观察到小鸡的三个爪子可以保持平衡,受到启发,将此原理运用到脚弓支撑器的设计和研发上,“NewBalance”(新平衡)的名字也应运而生。


    而代表“NEWBALANCE”名称的第一个字母“N”随即被使用在运动鞋的两侧成为公司产品的特有标识,至今已有百年历史。


    新平衡公司的商品上世纪80年代进入中国市场,已陆续向国家工商行政管理局商标局注册或申请了“N图形”、“NB”图形和“NEWBALANCE”等商标,其中“N图形”商标于1983年4月15日被核准注册,核定使用的商品名称为“鞋”,该商标是将N字母以及鞋侧面部分截取后申请注册,其中“N”为新平衡公司NEWBALANCE名称的首字缩写,是该商标的主要识别部分,该商标的设计简单大方,使用在运动鞋的鞋两侧靠近鞋带处,十分醒目。


    公司早在80年代以定牌加工的方式授权广东阳江友联鞋业有限公司使用该商标生产带有“N”字母的运动鞋。


    根据(2010)黄民三(知)初字第368号判决书中认定的事实,带有新平衡公司“N”标识的运动鞋至少自1995年开始已经在中国持续、广泛生产、销售。

    新平衡公司于2004年在中国已经有14个授权生产工厂,北京、上海、天津、重庆、广州、深圳、沈阳、哈尔滨、杭州、宁波等各大、中、小城市均设有专卖店,销售点遍布全国各城市,在业内和消费者中具有极高的知名度。


    新平衡公司提供的证据显示,中国境内有多家期刊、报纸曾因新平衡公司运动鞋的高知名度而对其进行过多次的宣传报道。


    其中比较著名的期刊有:《三联生活周刊》、《上海服饰》、《都市丽人》、《运动休闲》、《双休日》、《尺码》、《鞋帮》、《周末画报》、《上海一周》、《精品购物指南》、《履程》、《青春》、《新百伦领跑》、《大都市》、《精彩鞋苑》、《时尚健康》、《新现代画报:型格》、《灌篮》、《户外》、《第5频道》、《悦游》等;比较著名的报纸有:《新闻午报》、《城市导报》、《上海星期三》、《生活周刊》、《周末画报》、《中国服饰报》、《北京娱乐信报》、《经济日报》、《新闻晚报》、《服饰时报》、《经济观察报》、《北京现代商报》、《上海经济报》、《精品购物指南》、《劳动报》、《新闻晨报》、《东方早报》、《国际金融报》等。


    新平衡公司提供了自2003年至2015年媒体对于新平衡公司以及其生产的运动鞋的大量宣传资料。


    这些宣传资料中显示新平衡公司的运动鞋鞋帮两侧全部带有“N”字母。


    新平衡公司在中国也非常注重知识产权的保护,工商行政部门、海关、法院都曾对新平衡公司的商品给予大力保护,查获了大量假冒新平衡公司品牌的鞋类、服装类产品。


    上海工商局杨浦分局早在2001年就查封了5万多双擅自使用新平衡公司“N”标识的假冒“NewBalance”运动鞋。


    (2004)杭民三初字第393号判决书显示在2004年北京、杭州、大连、昆明等地的工商行政部门对侵害新平衡公司运动鞋商品的行为进行了查处。


    杭州中级人民法院在(2004)杭民三初字第393号判决书中依据新平衡公司提供的2004年之前形成的证据认定新平衡运动鞋公司为知名的运动鞋生产企业,其生产的运动鞋为知名商品。


    上海黄浦区人民法院在(2010)黄民三(知)初字第368号判决书中认定2007年之时,新平衡公司的运动鞋已经成为知名商品。


    新百伦公司、蓝鱼公司分别成立于2009年及2014年,因此早在新百伦公司、蓝鱼公司成立之前,新平衡公司带有“N”字母的运动鞋就已经在中国境内成为知名商品。


    2.新平衡公司运动鞋两侧使用的“N”字母经过长期使用和广泛宣传已经成为新平衡公司知名商品特有的装潢标识。


    新平衡公司成立至今,将“N”突出使用在运动鞋两侧作为装饰已有百年历史,在长期的经营过程中,新平衡公司一直将大写字母“N”使用在运动鞋产品两侧,由于长期的宣传、使用,大写字母“N”已经是新平衡公司商品所固定使用的特有装潢设计,也成为了新平衡公司商品的特有的标识符号。


    首先,新平衡公司于1983年就获得核准注册了“”商标,其后在中国生产销售的运动鞋的鞋帮两侧就开始使用“N”字母,说明新平衡公司在中国生产销售的运动鞋使用“N”字母的历史已有30多年。


    其次,新平衡公司提供的2003年至2015年宣传证据显示,新平衡公司的运动鞋产品两侧使用“N”字母标识装饰装潢从未改变过。


    “N”字母是由新平衡公司首先使用在运动鞋鞋帮两侧,且非常突出醒目,经过反复、长期宣传、使用,使得本来不具有固有或天然的区别性的“N”商业标识,因为继续使用等社会原因而产生了区别性,在消费者心中与特定厂家的特定产品联系起来,即在消费者心目中已与“新平衡公司”的运动鞋产品联系起来,成为区分新平衡公司与其他运动鞋企业产品的重要商业标识。


    因此无论“N”字母本身是否具有美观也无论其本身是否具有显著性,由于新平衡公司的大量使用宣传已经使“N”字母形成并具有区别商品来源的第二性。


    “N”字母已经成为新平衡公司特有的重要商业标识,新平衡公司以特有装潢主张对该“N”字母享有的知识产权并无不当。


    杭州中院于“(2004)杭民三初字第393号”生效判决中认定:“新平衡公司将其公司名称及注册商标中的第一个字母‘N’作为标识在产品上突出使用,经过反复、长期宣传、使用,构成新平衡公司特有的产品标识或产品名称”。


    而上海市第二中级人民法院于“(2012)沪二中民五(知)终字第26号”判决书中更是明确认定:“新平衡公司主张的‘newbalance’运动鞋两侧使用‘N’字母标识这一装潢,属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项所保护的知名商品的特有装潢”。


    3.新百伦公司、蓝鱼公司在其生产销售的运动鞋商品上使用“N”字母标识侵害了新平衡公司知名商品特有装潢标识。


    新百伦公司、蓝鱼公司一直辩称其使用在鞋两侧的标识是对其注册商标的使用,但对比新百伦公司、蓝鱼公司与新平衡公司的产品不难看出,新百伦公司、蓝鱼公司在其产品中使用的标识并不是其主张的第4897840号及第14206628号商标,新百伦公司、蓝鱼公司故意将“N”字母突出使用,淡化背景的星星图案,并将星星的颜色与鞋的颜色形成相同,商标的整体视觉效果为大写粗体“N”字母,使用在运动鞋的相同位置上与新平衡公司“N”字母装潢设计完全相同或极为近似,以此误导相关消费者,侵害了新平衡公司知名商品特有装潢标识,构成不正当竞争行为。


    二、新百伦公司、蓝鱼公司实施了虚假宣传行为,构成不正当竞争。


    蓝鱼公司不仅在运动鞋的样式、装潢、包装等方面模仿新平衡公司商品,并且还进行虚假宣传误导消费者。


    蓝鱼公司在其网站上使用带有“N”字母标识的运动鞋图片,并虚假宣传称其为“总统慢跑鞋”,品牌创立于1979年,品牌来源于新平衡公司所在地-美国波士顿;众所周知,新平衡公司的运动鞋在进入中国时即被称为“总统慢跑鞋”,新平衡公司提供的证据显示在1995年生产的运动鞋吊牌上就有“总统慢跑鞋”字样,在2003年以及其后的诸多媒体报道中都有新平衡公司“总统慢跑鞋”的宣传,同时波士顿为美国最著名最古老的马拉松比赛城市,是新平衡公司的注册地,新平衡公司“慢跑鞋之王”的称谓也与波士顿马拉松比赛密不可分。


    新百伦公司、蓝鱼公司的虚假宣传,甚至在宣传视频片中直接使用新平衡公司的宣传图片,再配以鞋两侧“N”字母图片的使用,足以使消费者产生混淆,误以为其产品来源于新平衡公司或与新平衡公司存在某种联系。


    新百伦公司、蓝鱼公司为了误导相关公众进行虚假宣传构成不正当竞争。


    三、新百伦公司、蓝鱼公司的行为违背了诚实信用的经营原则,构成不正当竞争。


    本案新百伦公司、蓝鱼公司作为运动鞋生产、销售的经营者,与新平衡公司的行业领域相同,其生产的运动鞋产品与新平衡公司具有共同的消费群体,是新平衡公司的行业竞争者,对新平衡公司产品的情况十分熟悉。


    新百伦公司、蓝鱼公司为了非法的商业目的,以各种形式模仿新平衡公司产品,故意使消费者对其产品的来源产生混淆,误认为其产品与新平衡公司存在某种联系或来源于新平衡公司,主观恶意明显,新百伦公司、蓝鱼公司未付出正当努力而直接利用新平衡公司的市场商誉资源,不正当地获取利益,打破了诚实信用、平等公平的竞争秩序。


    根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定,应认定其行为构成不正当竞争行为。


    四、原审法院判定的新百伦公司、蓝鱼公司的侵权赔偿数额具有事实和法律依据。


    《最高人民法院关于审理反不正当竞争法民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定,确定不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿的方法进行。


    《中华人民共和国商标法》第63条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。


    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第2款规定:“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。


    本案中新平衡公司主张法院考虑下列情节酌定新百伦公司、蓝鱼公司的侵权赔偿数额。


    1.新平衡公司商标标识市场声誉很高,新平衡公司的“N”字母图形标识是世界上最著名的运动鞋标识之一,无论是在中国还是在全世界都拥有非常高的知名度和美誉度,并具有极高的显著性。


    新平衡公司为维护宣传其知名度和显著性投入了大量的努力,在中国每年都进行大量广告宣传并对侵权行为进行打击,新百伦公司、蓝鱼公司的行为给新平衡公司造成的商誉损失巨大。


    2.新百伦公司、蓝鱼公司作为生产商和销售商所实施的不正当竞争行为的性质恶劣、情节严重。


    新百伦公司、蓝鱼公司与新平衡公司在同一行业领域,明知新平衡公司品牌在业内具有极高的知名度和良好的口碑,故意以各种方式仿冒新平衡公司的商品,与新平衡公司的知名商品造成混淆,使消费者误认为是新平衡公司的商品。


    3.新百伦公司、蓝鱼公司商标侵权和不正当竞争行为实施的时间长,新百伦公司、蓝鱼公司自称自2014年便开始生产涉案产品,经营至今已有3年的时间,其产品销售的价格都在300元左右,新百伦公司、蓝鱼公司对新平衡公司的长期侵权和不正当竞争行为而获得的利益远远超过新平衡公司请求的赔偿额100万元人民币。


    4.新百伦公司、蓝鱼公司商标侵权和不正当竞争行为实施范围广,造成新平衡公司损害的后果严重。


    新百伦公司、蓝鱼公司在全国各地实施侵权行为及不正当竞争行为影响极广,已经造成了大量公众产生混淆,新平衡公司已经接到很多因误认是新平衡公司产品而购买的消费者对新平衡公司产品质量的质疑的投诉,新百伦公司、蓝鱼公司的行为严重损害了新平衡公司品牌的市场声誉。


    5.新平衡公司作为国外当事人,为了制止新百伦公司、蓝鱼公司的侵权和不正当竞争行为支付了大量的合理费用。


    包括委托知识产权公司进行调查取证,委托律师进行诉讼,对诉讼文书、证据文件在国内外进行公证、认证、翻译等。新平衡公司为本案所支付的费用虽然只提供了部分票据,但支出是实际发生的。


    考虑上述法律事宜,原审法院依法酌定判决新百伦公司、蓝鱼公司的赔偿数额并未过高,实际远未能弥补新平衡公司因新百伦公司、蓝鱼公司侵权行为而遭受的损失。


    综上,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持原审判决。


    新平衡公司向原审法院起诉请求:


    1.新百伦公司、蓝鱼公司停止侵犯新平衡公司注册商标专用权的行为,即停止在生产、销售的运动鞋上使用与新平衡公司第175151号注册商标相同或近似的标识;


    2.新百伦公司、蓝鱼公司停止对新平衡公司的不正当竞争行为,即停止仿冒或擅自使用新平衡公司商品特有名称“新百伦”,停止仿冒或擅自使用新平衡公司商品特有的包装、装潢,停止在其生产销售的运动鞋两侧使用与新平衡公司“N字母”相同或近似的装潢,停止使用与新平衡公司相同或近似的包装盒,停止引人误解的虚假宣传;


    3.新百伦公司、蓝鱼公司共同赔偿新平衡公司经济损失及为制止新百伦公司、蓝鱼公司侵权和不正当竞争行为所支出的合理费用,共计人民币1000000元;


    4.新百伦公司、蓝鱼公司在《中国知识产权报》公开说明事实,消除影响;


    5.新百伦公司、蓝鱼公司共同承担本案诉讼费用。


    原审法院认定事实:


    一、关于新平衡公司权利来源及法律状态事实。


    新平衡公司系于1970年1月1日在美利坚合众国马萨诸塞州波士顿成立的公司。

    经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称“国家商标局”)核准,新平衡公司申请注册了注册号分别为第175151号、第175153号的商标。


    第175151号注册商标为“”,申请日期为1981年10月17日,核定使用商品为第25类,包括鞋(截止)。该商标经多次续展,有效期续展至2023年4月14日。


    第175153号注册商标为“NEWBALANCE”,申请日期为1981年10月17日,核定使用商品为第25类,包括鞋(截止)。该商标经多次续展,有效期续展至2023年4月14日。


    2003年开始,新平衡公司陆续在《周末画报》、《上海服饰》、《新闻晨报》、《东方早报》、《鞋帮》、《精品购物指南》、《尺码》、《运动休闲》等大量报刊杂志上发布广告,宣传其“newbalance”运动鞋。


    新平衡公司在产品宣传中展示了在鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用倾斜的、大写的、粗体的“N”字母标识(以下简称“N字母”标识)的“newbalance”运动鞋,并突出宣传上述“N字母”标识。


    新平衡公司在广告中展示的“newbalance”运动鞋在鞋跟处使用了“newbalance”或“NB”标识。另新平衡公司在广告宣传中多次称其“newbalance”运动鞋为“总统慢跑鞋”、“慢跑鞋之王”。


    新平衡公司在庭审中向原审法院提交了“newbalance”运动鞋以及运动鞋外包装。在该运动鞋的鞋舌、后帮、内底等位置使用了“NB”、“newbalance”标识,鞋两侧中央靠近鞋带位置突出使用了“N字母”标识。运动鞋的外包装鞋盒整体为蓝底白边,盒盖上有红白色弯曲色带,盒盖左下角有“NB”标识以及“newbalance”标识,盒盖两侧有红色为底色的“NB”标识,鞋盒的前后侧使用了带有“N字母”标识的红白色图案。


    浙江省杭州市中级人民法院于2006年4月13日作出(2004)杭民三初字第393号民事判决,认定新平衡公司是“全球知名运动鞋生产企业”;上海市第二中级人民法院于2012年12月28日作出的(2012)沪二中民五(知)终字第26号民事判决,认定新平衡公司的“newbalance”运动鞋属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项所规定的知名商品。


    另上述两判决均查明新平衡公司自进入中国市场后,先后在北京、上海、杭州、南京、武汉、昆明等地开办了多家专卖店;并认为经过新平衡公司长期宣传和反复使用,使得本来不具有天然区别性的“N”字母因持续使用而产生了区别性,具有了识别商品来源的作用。


    东莞市公安局于2013年11月1日出具的东公(万)扣字[2013]2250189号、2250190号《扣押决定书》中被扣押物的名称均有“NB商标标志运动鞋(新百伦)”;厦门市思明区工商行政管理局于2014年2月28日出具的《委托鉴定书》中委托鉴定的物品名称为“新百伦运动鞋”;武汉市公安局江汉区分局于2014年4月14日出具的《鉴定聘请书》中记载有“‘新百伦’运动鞋”的内容;连云港工商行政管理局海州分局于2015年3月26日出具的《委托鉴定书》中委托鉴定的物品为“新百伦(NB)运动鞋”的内容,新平衡公司以此为由主张“新百伦”被国家机关用作新平衡公司的知名商品名称使用。


    新平衡公司提交由各地海关作出的《通知书》及《告知书》等共计6份,其中记载关于海关没收侵犯“NEWBALANCE”、“N”、“NB”商标货物的情况,新平衡公司以此为由主张各地海关对其商标予以多次保护。


    二、关于被控侵犯注册商标专用权及不正当竞争行为的事实。


    根据北京市东方公证处出具的(2015)京东方内民证字第3000号《公证书》记载:2015年3月22日下午,公证员刘某1公证处工作人员薛思与新平衡公司的委托代理人郭龙洲一起来到位于北京市××西直河地区的华联购物广场。进入该购物广场后来到一层一家标有“新百伦领跑”标识的商铺。


    在公证员刘某2公证人员薛某监督下,郭龙洲从该商铺内选购了两双运动鞋,该商铺的销售人员为郭龙洲开具了两份(一份两联)有“华联购物广场”标识并由该销售人员填写了所购商品信息和价格的单据,请郭龙洲前往该购物广场一层收款处付款。


    公证员与薛思与郭龙洲一起来到收款处,郭龙洲将上述销售人员开具的单据交给收款处工作人员,并刷卡付款人民币656元,取得持卡人存根一张等。公证处工作人员薛思在现场使用其手机对购买现场进行了拍照。购买行为结束后,公证处工作人员薛思将上述从购买现场取得的票据、所购商品加贴封条进行封存后交郭龙洲取走保管。


    根据公证书所附购物票据显示,公证购买的两双鞋,其中玫红色的运动鞋为人民币237元,黑色的运动鞋为人民币419元。


    该公证书所附照片显示,上述店铺店内装饰使用了“新百伦领跑”以及“”标识。

    根据上海市东方公证处出具的(2015)沪东证经字第5314号《公证书》记载:公证员傅某1公证工作人员王某与新百伦贸易(中国)有限公司的委托代理人施晴、程中旭于2015年4月8日一同到达位于上海市四川北路一五五五号门口标有“上海品牌皮鞋折扣店NEWBAILUNLP新百伦领跑”的商铺。


    在该商铺内,由施晴、程中旭分别购买了男女款运动鞋各一双(共两双),当场支付了货款计人民币陆佰壹拾陆元,并取得《中汇支付持卡人存根》、《上海品牌鞋业销售凭证》和宣传册(复印件见公证书附件第一页至第四十页)各一份。


    上述过程中,公证员傅某2摄数码照片二十张。


    公证员傅某3公证人员王某与施晴、程中旭将所取得的两双运动鞋带至公证处,由公证人员王某对两双运动鞋的外观进行了拍照,并将两双运动鞋放入公证处专用封存箱并加贴封签予以固定。根据公证书所附销售凭证显示,公证购买的两双运动鞋总计金额为人民币616元。


    另该公证书所附宣传册复印件显示,宣传册封面标有“、“新百伦领跑”、“NEWBAILUNLP”标识,宣传册内载有“七十年代中期,慢跑运动风靡美国,一种为慢跑运动爱好者打造的慢跑鞋-新百伦领跑。


    近期,新百伦领跑正式携手广州蓝鱼鞋业有限公司,由广州蓝鱼鞋业有限公司作为新百伦领跑在中华区的全权运营公司”等文字以及大量鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用倾斜的、大写的、加粗的“N”字母以及淡化的五角星图案标识的鞋子图片,宣传册封底印有“广州蓝鱼鞋业有限公司(国外事业部)”字样。公证书所附照片显示,上述店铺的招牌上使用了“NEWBAILUNLP”、“”、“新百伦领跑”标识。


    根据天津市北辰公证处出具的(2015)津北辰证经字第119号《公证书》记载:2015年5月5日下午十五时三十三分,公证员张某及公证员刘某3新平衡公司的代理人郭龙洲一起来到位于天津市××龙阳道上的瑞景国际鞋城。进入该鞋城后来到一家标有“新百伦领跑”标识的商铺。


    在公证员张某及公证员刘某4监督下,郭龙洲从该商铺内选购了一双运动鞋,郭龙洲在该商铺内刷卡支付人民币叁佰元整,取得持卡人存根一张,并提取了所选购的运动鞋(包括鞋盒和纸袋)。公证员张某在现场使用手机对瑞景国际鞋城外观进行了拍照。购买行为结束后,公证员将上述从购买现场取得的持卡人存根装入公证处信封加贴公证处封条,将上述所购运动鞋装入纸箱加贴封条进行封存后交郭龙洲取走保管。根据公证书所附兴业银行持卡人存根显示,商户名为新百伦领跑,交易金额为人民币300元。


    庭审中,经当庭拆封上述公证处封存物查验,公证封存物为五双运动鞋,其中四双运动鞋的款式、尺码、颜色不尽相同,但均呈现如下特征:


    (1)在鞋的两侧中央位置靠近鞋带处突出使用了大写的、倾斜的、粗体的“N”字母标识,“N”字母标识周边有一圈与鞋两侧底色同色系的淡化处理的五角星图案(以下简称“N及五角星”标识)。


    (2)鞋舌上使用了“N及五角星”标识、“NewBaiLunLP”标识;鞋后跟处以及鞋的吊牌处使用了“NewBaiLunLP”标识;合格证上使用了“”、“新百伦领跑”、“newbailunlp”标识。


    (3)鞋的外包装鞋盒整体为蓝底白边,盒盖上有红白色弯曲色带,盒盖左下角有“N及五角星”标识以及“NewBaiLunLP”标识,盒盖两侧有红色为底色的“N及五角星”标识,鞋盒的前后侧使用了带有“N及图形”标识的红白色图案。


    (4)鞋盒底部均贴有合格证,合格证上有“N及五角星”标识以及“NewBaiLunLP”标识,并标注“广州新百伦领跑鞋业有限公司地址:广州市越秀区广园西路121号”、“品名:NewBaiLunLP”以及“委托生产工厂名称:蓝鱼鞋业有限公司”。


    (5)鞋的纸质包装袋上使用了“”、“新百伦领跑”、“NEWBAILUNLP”标识。


    庭审中,新百伦公司确认涉案公证封存的带有“”标识的运动鞋系其生产、销售。

    蓝鱼公司表示其接受新百伦公司的委托,生产了涉案公证封存的带有“”标识的运动鞋。


    另外一双黑色运动鞋在鞋两侧中央靠近鞋带位置使用了“N字母”标识,在鞋舌、鞋后跟、鞋底处使用了“newbalance”标识,另外在鞋舌、鞋底处还使用了“NB”标识。


    该运动鞋的外包装鞋盒整体为蓝底白边,盒盖上有红白色弯曲色带,盒盖左下角有“NB”标识以及“newbalance”标识,盒盖两侧有红色为底色的“NB”标识,鞋盒的前后侧使用了带有“N字母”标识的红白色图案。另外,上述鞋盒鞋底处标有“The designates the markisa registered trademark intheUnitedStates,2013 NewBalance Athletic Shoe”。新平衡公司表示上述黑色运动鞋不是其生产或授权生产的商品,是侵犯新平衡公司注册商标专用权的商品。


    2015年3月24日,新平衡公司委托代理人在北京市东方公证处公证员刘某2公证处工作人员薛某监督下,操作公证处与互联网连接的计算机,进行如下保全证据行为:使用“360安全浏览器7”,在百度搜索栏内输入“新百伦领跑”,点击“广州新百伦领跑鞋业有限公司官网-新百伦领跑总统慢跑鞋”,进入该网站对该网站中的“品牌专区”、“产品体验”、“联系我们”栏目的相关内容进行浏览;在浏览器中输入“××”,按回车键,进入该网站对该网站中的“品牌专区”、“产品体验”、“联系我们”栏目的相关内容进行浏览;在浏览器中输入“www.miitbeian.gov.cn”,按回车键,进入该网站,在该网站的“备案信息查询”中查询“××”、“××”网站的相关信息;上述浏览网页均进行了拷屏操作。


    北京市东方公证处对上述过程出具了(2015)京东方内民证字第3002号《公证书》。


    该公证书所附网页拷屏显示,在网站首页网址为××,网站名称为“广州新百伦领跑鞋业有限公司官网-新百伦领跑总统慢跑鞋”以及网站首页网址为××网站名称为“新百伦领跑官网”的两个网站中“品牌专业”栏内均记载“新百伦领跑是源自美国马拉松之城-波士顿的休闲运动品牌,自1979年品牌创立之始,已稳步走过35个年头。


    创始人纽曼斯(Newsmens)是一位长跑爱好者,深知长跑途中人体对鞋子的脚感要求很高,为长跑爱好者打造一双最为舒适的跑鞋,成为纽曼斯孜孜不倦的追求;于1979年,第一双极致舒适脚感的新百伦领跑鞋问世”;鞋子识别度高,几乎所有的新百伦领跑鞋上都有一个突出的“N”字母(有的还采用33M反光)”等内容;网站中“联系我们”栏中均记载“广州新百伦鞋业有限公司(国外事业部)”,并有“新百伦微博”、“新百伦微信”字样;上述网站大量突出展示了鞋两侧中央位置靠近鞋带处显著使用“N字母”标识的鞋子,“N字母”标识周边未见五角星图案,其中侧面拍摄的运动鞋,鞋跟处可见“newbalan”不完整标识(由于拍摄角度所致);在网页的多处使用了“”、“新百伦领跑”、“NEWBAILUNLP”标识。


    另根据公证书所附网页截图显示,通过工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询,上述网站首页网址为××以及××网站的主办单位均为广州蓝鱼鞋业有限公司,即本案蓝鱼公司。


    2015年3月24日,新平衡公司的委托代理人郭龙洲在北京市东方公证处公证员刘某2公证处工作人员薛某监督下,操作公证处与互联网连接的计算机,打开“360浏览器”,在地址栏中输入“www.baidu.com”,通过百度搜索“乐视网”,进入“乐视网”后在乐视网中搜索“新百伦领跑”,点击“蓝鱼、蓝鱼官方视频、蓝鱼布鞋、新百伦领跑”以及“广州蓝鱼鞋业有限公司蓝鱼布鞋、新百伦领跑N”相关网页,播放视频,上述操作均由“屏幕录像专家”软件进行录像,上述录像刻录光盘四张。


    北京市东方公证处对上述过程出具了(2015)京东方内民证字第3003号《公证书》。


    该公证书所附光盘显示,在网址为××的乐视网网站中搜索“新百伦领跑”,点击播放搜索结果中名称为“蓝鱼、蓝鱼官方视频、蓝鱼布鞋、新百伦领跑、广州蓝鱼鞋业有限公司”的视频,视频内容为宣传介绍蓝鱼公司及新百伦领跑运动鞋,视频片头介绍新百伦领跑为源于美国的慢跑运动鞋,展示了包括乔布斯、刘德华、余文乐等明星穿着带“N字母”标识运动鞋的图片,视频右上角显示“新百伦领跑”、“”、“NEWBAILUNLP”标识。


    庭审中,新百伦公司、蓝鱼公司均否认上述视频系其制作、传播。


    新平衡公司表示新百伦公司、蓝鱼公司在上述宣传视频中,使用了新平衡公司的宣传图片,违背了诚实信用经营原则,构成不正当竞争行为。


    三、其他查明事实。


    1、新百伦公司系成立于2014年8月21日的有限责任公司(自然人独资),注册资本为人民币5000000元,自然人股东为曾德强,经营范围为纺织品、针织品及原料批发,服装批发、鞋批发、帽批发,商品零售贸易等。蓝鱼公司系成立于2009年9月2日的有限责任公司(自然人投资或控股),注册资本为人民币2000000元,自然人股东为伍凤琴、曾德强,经营范围为纺织品、针织品及原料批发,服装批发、鞋批发、商品批发贸易等。另新百伦公司、蓝鱼公司庭审中均表示经营范围为生产、销售鞋类产品。


    2、根据国家商标局核发的商标注册证,注册号分别为第4897840号“”、第4817498号“”、第14389754“”、第14389734号“”注册商标的注册人均为新百伦公司,注册日期分别为2010年1月14日、2009年4月21日、2015年5月28日、2015年6月7日,核定使用商品均为第25类,鞋、服装、运动鞋、针织服装等。庭审中,新百伦公司表示其系从案外人受让上述第4897840号“”、第4817498号“”。


    3、另案外人新百伦(保定)鞋业有限公司上海分公司于2014年3月19日向国家商标局申请注册“”商标。


    国家商标局于2015年1月27日通知上述商标初步审定并公告,初步审定公告日期为2015年1月27日,商标申请号为14206628。2015年4月20日国家商标局核发商标转让证明,核准上述第14206628号商标转让注册,受让人为广州新百伦领跑鞋业有限公司,即本案新百伦公司。根据商标局网站上述商标档案显示,申请号为14206628的商标,处于商标异议申请中,尚未核准注册。


    4、另中华人民共和国国家知识产权局核发的证书号为第3263409号《外观设计专利证书》记载,设计人曾德强设计的外观设计名称为纸盒的外观设计,经初步审查,被授予专利权,专利权人为曾德强,专利申请人为2014年12月22日,授权公告日为2015年6月24日。该《外观设计专利证书》所附外观设计照片显示的鞋盒与新百伦公司、蓝鱼公司生产的涉案被控侵权商品所使用的鞋盒一致。


    5、新平衡公司表示没有因新百伦公司、蓝鱼公司侵权行为所受损失或新百伦公司、蓝鱼公司因侵权行为所获得利益的证据提交。但新平衡公司表示其为制止新百伦公司、蓝鱼公司侵权,支付公证费人民币4500元、律师费人民币200000元,并提供了公证费发票(发票号码295××××8729、29518730)予以证实。


    原审法院认为:根据审理查明的事实,围绕争议焦点,作如下评析:


    一、新百伦公司、蓝鱼公司的行为是否构成商标侵权。


    根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项??、第(二)项的规定,未经商标注册人的许可,在同种商品上使用与注册商标相同的商标;或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商品,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权。


    而认定商标是否相同或近似应以相关公众一般的注意,对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图、颜色,或者其各要素组合后的整体结构是否相似,或者立体形状、颜色组合是否近似,易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与新平衡公司注册商标的商品有特定的联系进行判断。


    本案中,被控侵权商品使用的被控侵权标识为“N及五角星”标识,包括突出使用的“N”字母以及“N”字母周边的一圈淡化表现的五角星图案。新平衡公司主张注册商标专用权的注册商标为第175151号“”注册商标。虽被控侵权标识“N及五角星”标识与新平衡公司第175151号“”注册商标组成要素均包括“N”字母,但在隔离比对的情况下,两者在字母及图形组成的整体结构、图形构图方面存在明显差异,整体视觉效果存在较大不同,故不能认定两者构成相同或近似


    因此被控侵权商品上使用的“N及五角星”标识与新平衡公司第175151号“”注册商标不构成相同或近似,不构成对新平衡公司第175151号“”注册商标专用权的侵犯。


    因此,对新平衡公司有关新百伦公司、蓝鱼公司侵犯其商标专用权的诉讼请求不予支持。


    二、新百伦公司、蓝鱼公司的行为是否构成不正当竞争。


    (一)新百伦公司、蓝鱼公司的行为是否构成擅自使用知名商品的特有装潢。


    知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品。

    根据《最高人民法院关于审理不正当竞争法司法解释》(以下简称《反不正当竞争法司法解释》)的规定,知名商品的认定应当综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素。


    本案中,新平衡公司在我国申请注册了“”、“NB”以及“NEWBALANCE”商标,并就其商品在大量媒体上进行了持续的、广泛的宣传,商品销售遍及全国范围。

    新平衡公司提供的证据足以证明“newbalance”运动鞋在中国境内的相关市场具有较高的市场知名度,为相关公众所知悉,可以认定为《反不正当竞争法》所规定的“知名商品”。


    《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定,经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。《反不正当竞争法司法解释》第二条规定,具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。


    本案中,新平衡公司的“newbalance”运动鞋在鞋的两侧均使用了“N字母”标识作为装潢,且在广告中也突出展示运动鞋两侧使用的“N字母”标识进行宣传。整体观之,新平衡公司“newbalance”运动鞋两侧使用的“N字母”标识是新平衡公司“newbalance”运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分。


    且上述“N字母”标识的使用与商品的功能性无关,经过新平衡公司长期宣传和反复使用,使得本不具有天然区别性的字母“N”,因持续使用在运动鞋的固定位置而产生了识别特定商品来源的属性,具有了识别商品来源的作用,足以使相关公众将使用在运动鞋两侧的“N字母”标识这一装潢与新平衡公司的“newbalance”运动鞋联系起来,因此新平衡公司在“newbalance”运动鞋两侧使用的“N字母”标识这一装潢属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项所保护的知名商品的特有装潢。


    经比对,被控侵权商品上在鞋两侧中央位置使用的“N及五角星”标识与新平衡公司在鞋两侧使用的“N字母”标识,两者突出使用的均是倾斜的、大写的、粗体的英文字母“N”,虽然被控侵权商品上的“N及五角星”标识,在英文字母“N”周边有一圈五角星图案,但上述五角星图案颜色与鞋两侧的底色为同一色系,在整体标识中为弱化表现,远观较难察觉,反之英文字母“N”颜色为亮色系,在整体标识中为强化、突出使用。


    在隔离比对的情况下,以相关公众的一般注意力标准,上述被控侵权商品的“N及五角星”标识与新平衡公司“newbalance”鞋的“N字母”标识在视觉上基本无差别,两者构成近似。


    经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。


    新百伦公司、蓝鱼公司的经营范围均为生产、销售鞋等,新百伦公司、蓝鱼公司与新平衡公司构成同业竞争关系。


    新百伦公司、蓝鱼公司应当知道新平衡公司“newbalance”鞋使用的上述“N字母”标识装潢,但新百伦公司仍然委托蓝鱼公司生产在相同位置使用与新平衡公司上述“N字母”标识近似,整体上视觉无基本差别的“N及五角星”标识的运动鞋,其攀附新平衡公司商誉的主观恶意较明显,客观上也足以造成消费者对商品来源产生混淆、误认,新百伦公司、蓝鱼公司的上述行为符合反不正当竞争法第五条第(二)项的规定,构成对新平衡公司的不正当竞争行为,蓝鱼公司与新百伦公司构成共同侵权,依法应承担停止侵权、连带承担赔偿损失的责任。


    新百伦公司辩称其在运动鞋两侧中央位置使用的“N及五角星”标识,系使用其享有注册商标专用权的第4897840号“”注册商标以及尚未核准注册的“”。


    对此,原审法院认为《中华人民共和国商标法》第五十六条规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。新百伦公司作为第4897840号“”注册商标的商标专用权人,应当在核准使用的商品上规范使用注册商标。


    本案中,新百伦公司在其委托生产、销售的运动鞋上实际使用的“N及五角星”标识与其第4897840号“”注册商标相比对,两者存在明显差异,注册商标中的“N”字母为细长的,直立的,周边的五角星图案虽颜色较“N”字母较淡,但整体上五角星组成的圆形图案显著,属于注册商标中具有显著性的组成要素。


    相较于第4897840号“”注册商标,新百伦公司委托生产、销售的运动鞋两侧使用的“N及五角星”标识与新平衡公司的“newbalance”鞋使用的上述“N字母”标识装潢更为近似。


    另新百伦公司提交的证据显示其抗辩使用的“”商标,尚未核准注册。


    且根据新平衡公司提交的证据显示,新平衡公司“newbalance”鞋两侧使用的上述“N字母”标识的知名商品特有装潢权利的形成时间,早于第4897840号“”注册商标专用权的形成时间。


    综上所述,原审法院对新百伦公司的上述抗辩不予采纳。


    关于蓝鱼公司辩称其系接受新百伦公司的委托生产被控侵权运动鞋,具有合法来源,不构成侵权的问题。


    首先,蓝鱼公司与新百伦公司的法定代表人系同一自然人,两者的自然人股东中都包括曾德强,两者为关联企业。


    且根据新平衡公司通过公证保全在“新百伦领跑”商铺处取得“新百伦领跑”宣传册记载的“新百伦领跑正式携手广州蓝鱼鞋业有限公司,由广州蓝鱼鞋业有限公司作为新百伦领跑在中华区的全权运营公司”相关内容,可知蓝鱼公司主观上对新百伦公司攀附新平衡公司商誉、制造市场混淆的主观恶意是应知或明知的。


    其次,客观上蓝鱼公司生产了擅自使用新平衡公司“newbalance”鞋的“N字母”特有装潢的新百伦领跑运动鞋。


    综上所述,原审法院对蓝鱼公司的上述抗辩不予采纳。


    (二)新百伦公司、蓝鱼公司的行为是否构成虚假宣传


    《反不正当竞争法》第九条规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。


    《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(三)项进一步规定,经营者对商品作片面的宣传或者对比,或以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传,足以造成相关公众误解的,也可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。


    本案中,蓝鱼公司主办经营的网址为××,网站名称为“广州新百伦领跑鞋业有限公司官网-新百伦领跑总统慢跑鞋”的网站,以及网址为××,网站名称“新百伦领跑官网”网站中,所展示的宣传图片中的运动鞋两侧中央位置使用的,并非其生产的鞋所使用的“N及五角星”标识,而是“N字母”标识,其中侧面拍摄的运动鞋,鞋跟处可见“newbalan”不完整标识(由于拍摄角度所致),与新平衡公司的“newbalance”运动鞋极为近似。


    同时,蓝鱼公司在上述网站中亦称新百伦领跑源自新平衡公司的注册地美国马拉松之城-波士顿,自1979年品牌创立,进一步增加混淆的可能。


    蓝鱼公司在上述网站中所展示的运动鞋,结合文字宣传,足以使得相关公众误解,误认为蓝鱼公司销售的商品来源于新平衡公司,或新平衡公司与蓝鱼公司存在某种联系。


    故蓝鱼公司的上述宣传行为,构成反不正当竞争法所规制的虚假宣传行为。


    (三)新百伦公司、蓝鱼公司的行为是否构成擅自使用知名商品特有名称、特有包装。


    关于新平衡公司主张新百伦公司、蓝鱼公司擅自使用“newbalance”运动鞋知名商品特有名称“新百伦”,以及新百伦公司、蓝鱼公司仿冒“newbalance”运动鞋知名商品特有包装构成不正当竞争行为。


    本案中,新平衡公司提交的证据不足以证明涉案“新百伦”标识为“newbalance”运动鞋的特有名称。另新平衡公司亦未提交充足证据证明新平衡公司“newbalance”运动鞋涉案外包装鞋盒经过长期使用、宣传,成为新平衡公司“newbalance”运动鞋的特有包装,具有识别商品来源的作用。


    综上,原审法院对新平衡公司的上述主张不予支持。


    关于新平衡公司主张新百伦公司、蓝鱼公司在乐视网传播的宣传视频中使用其宣传图片,构成不正当竞争行为,鉴于新平衡公司至今未提交证据证明涉案宣传视频中展示的宣传图片系其宣传图片,且新平衡公司的证据亦不足以证实上述宣传视频系新百伦公司、蓝鱼公司制作、传播,故原审法院对新平衡公司的上述主张亦不予支持。


    三、关于赔偿数额的问题。


    关于损害赔偿金额的确定问题。


    因新平衡公司没有举证证实新百伦公司、蓝鱼公司的侵权行为致其遭受到的实际损失,亦无举证证实新百伦公司、蓝鱼公司因此而获得的利润,故原审法院在法定赔偿限额范围综合考虑以下因素:


    1.新平衡公司的“newbalance”运动鞋知名度较高,新百伦公司、蓝鱼公司的不正当竞争行为不仅会给新平衡公司造成经济损失,也势必会对新平衡公司的商誉造成不良影响。


    2.新百伦公司、蓝鱼公司攀附新平衡公司商誉,制造市场混淆的主观恶意明显,实施了仿冒新平衡公司知名商品特有装潢不正当竞争行为,蓝鱼公司还通过网络实施了虚假宣传的不正当竞争行为。


    3.新百伦公司委托生产,蓝鱼公司生产的被控侵权运动鞋在北京、天津、上海以专卖店的形式进行销售,销售价格在每双人民币300元左右,经营规模大。


    4.新平衡公司为制止侵权行为所支付的合理开支,包括逾人民币4500元公证费用,公证购买物品的费用人民币1572元,以及新平衡公司主张的律师费用。


    综合考虑上述各种因素,原审法院确定新百伦公司、蓝鱼公司连带赔偿新平衡公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币600000元,蓝鱼公司因其实施的涉案虚假宣传行为,另赔偿新平衡公司人民币100000元,对新平衡公司超过该数额的赔偿请求部分,原审法院不予支持。


    四、关于新平衡公司主张新百伦公司、蓝鱼公司在《中国知识产权报》公开说明事实,消除影响的问题。


    鉴于新百伦公司、蓝鱼公司的侵权行为造成了相关公众对新百伦公司、蓝鱼公司生产、销售的运动鞋与新平衡公司“newbalance”运动鞋之间的混淆和误认,给新平衡公司商誉造成了不良影响,故新平衡公司请求新百伦公司、蓝鱼公司在《中国知识产权报》公开说明事实,消除影响的诉讼请求,原审法院予以支持,新百伦公司、蓝鱼公司应在《中国知识产权报》刊登声明,内容须经法院审定。


    综上所述,原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条?、第五条??第(二)项??、第九条第一款?、第二十条??,《中华人民共和国商标法》第五十六条?、第五十七条第(一)项??、第(二)项??,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款??、第二条第一款??、第四条??、第八条第一款第(三)项??、第十七条第一款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定,判决如下:


    一、新百伦公司、蓝鱼公司立即停止涉案对新平衡公司的不正当竞争行为,即停止使用与新平衡公司“newbalance”运动鞋特有装潢“N字母”相同或近似的装潢;


    二、蓝鱼公司立即停止涉案虚假宣传的不正当竞争行为;


    三、自本判决发生法律效力之日起十日内,新百伦公司、蓝鱼公司连带赔偿新平衡公司包括合理开支在内的经济损失人民币600000元;


    四、自本判决发生法律效力之日起十日内,蓝鱼公司赔偿新平衡公司包括合理开支在内的经济损失人民币100000元;


    五、自本判决发生法律效力之日起十日内,新百伦公司、蓝鱼公司在《中国知识产权报》刊登声明消除影响(声明内容由原审法院审定,刊登的字体不得小于报纸正文字体);


    六、驳回新平衡公司的其他诉讼请求。


    本案案件受理费人民币13800元,由新平衡公司负担人民币4140元,由新百伦公司、蓝鱼公司连带负担人民币9660元。


    经本院查明,原审查明事实清楚,双方当事人均无异议,本院予以确认。


    本院二审期间,新百伦公司和蓝鱼公司提交了若干产品图片和商标注册信息,其中包括李宁、特步、耐克、kappa、skechers等,还提交了(2016)京行终3674号行政判决书,该判决书认定在案证据不足以证明在诉争商标申请日(2010年1月7日)前,新平衡公司在鞋类商品上使用的近似标准字体的“N”字母装饰已经具有一定知名度。


    本院认为,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。


    对于“newbalance”运动鞋为知名商品,双方均无异议,本院不再予以赘述。


    本案二审的争议焦点为:


    一、原审认定新百伦公司和蓝鱼公司实施了擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为是否正确以及判赔数额是否合理;


    二、原审认定蓝鱼公司实施了虚假宣传的不正当竞争行为是否正确以及判赔数额是否合理。


    关于第一个争议焦点。


    《反不正当竞争法》(1993年12月1日起实施)(下文中所称《反不正当竞争法》均为该版本)第五条规定:擅自使用知名商品特有的装潢,或者使用与知名商品近似的装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为属于不正当竞争行为。


    《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定:具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢应当认定为反不正当竞争法所规定的特有装潢。该条还规定了一些人民法院不认定为知名商品特有装潢的情形,并规定该些情形如果经过使用取得显著特征的,可以认定为特有装潢。


    从上述规定可知,知名商品的知名度并不必然得出装潢的特有性,装潢的特有性来源于其具备了区别商品来源的显著特征的商品的装潢的条件。


    商品的装潢字面的理解,也就是商品的装饰,它起到美化商品的作用。一般而言,凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰,都是装潢。


    新平衡公司主张的“N”字母,虽然近乎于印刷体,但确实起到装饰商品的作用,属于商品的装潢。“newbalance”运动鞋作为知名商品,具有较高的市场知名度,当事人均无异议,本院予以确认。鉴于“newbalance”运动鞋具有较高的市场知名度,消费者对其产品装潢较为熟悉,对此,本院亦予以确认。


    但是,本院认为不能就此认定“N”字母具备了区别商品来源的显著特征的商品的装潢的条件。


    从商标法和反不正当竞争法的关系而言,商标法是特别法,在能够主张商标法保护的情况下,应当适用商标法。


    本案中,新平衡公司无论是原审中还是二审中,均表达了其在鞋帮两侧使用“N”字母是对其注册商标的使用,且在鞋帮两侧使用注册商标,亦是运动鞋行业的习惯做法。原审法院未支持新平衡公司关于侵害商标权的主张,新平衡公司并未提起上诉,本院在此不做评价。


    商标权和知名商品特有装潢,权利属性不同,对知名商品特有装潢边界的扩大,其实是对知名商品知识产权保护边界的扩大。进而,“N”字母本身近乎于印刷体,不具有显著性;鞋帮两侧为英文字母并不是新平衡公司的独创;“N”字母仅是“newbalance”运动鞋整体装潢中的一部分,故本院认为,新平衡公司现有证据不足以证明其主张的鞋帮两侧的“N”字母本身具备了区别商品来源的作用。


    综上,本院认为新平衡公司主张的鞋帮两侧的“N”字母不构成知名商品的特有装潢。


    原审关于新百伦公司和蓝鱼公司构成擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为的认定不正确,本院不予支持,对于相应的判赔数额,亦不予支持。


    关于第二个争议焦点。


    《反不正当竞争法》第九条第一款规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。


    原审查明,新平衡公司在其广告宣传中多次称其“newbalance”运动鞋为“总统慢跑鞋”、“慢跑鞋之王”,新平衡公司亦于1970年1月1日成立于美国波士顿。而蓝鱼公司的网站名称为新百伦领跑总统慢跑鞋,并声称新百伦领跑是1979年创立于美国波士顿的品牌。


    该网站上还显示有鞋跟处可见“newbalan”不完整标识的图片。


    首先,关于成立时间以及地点的宣传与事实不符;其次,关于总统慢跑鞋以及成立于美国波士顿的宣传,容易使消费者认为新百伦领跑运动鞋来源于新平衡公司;最后,“newbalan”不完整标识的图片更加加深了消费者的误解。


    “newbalan”不完整标识的图片显示在新平衡公司提交的证据中,蓝鱼公司亦予以确认,原审法院并非仅据此认定蓝鱼公司构成虚假宣传行为,故新百伦公司和蓝鱼公司称原审超出新平衡公司诉请审理,无事实依据,本院不予支持。


    综上,原审法院关于蓝鱼公司构成虚假宣传的不正当竞争行为的认定正确,本院予以支持。


    关于判赔数额,《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七规定,确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。


    考虑到新平衡公司“newbalance”运动鞋的知名度以及蓝鱼公司通过网络实施虚假宣传的方式,本院认为原审确定的10万元判赔数额,并无不当,予以维持。

    鉴于蓝鱼公司构成虚假宣传的不正当竞争行为,引人误解,原审关于蓝鱼公司要在《知识产权报》刊登声明的判决内容,本院亦予以支持。


    综上所述,新百伦公司和蓝鱼公司的上诉请求部分成立,本院依法予以改判


    依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:

    一、维持广州市越秀区人民法院(2015)穗越法知民初字第316号民事判决书第二、四项;

    二、撤销广州市越秀区人民法院(2015)穗越法知民初字第316号民事判决书第一、三、六项;

    三、变更广州市越秀区人民法院(2015)穗越法知民初字第316号民事判决书第五项为“自本判决发生法律效力之日起十日内,广州蓝鱼鞋业有限公司在《中国知识产权报》上就其虚假宣传行为刊登声明消除影响(声明内容由原审法院审定,刊登的字体不得小于报纸正文字体)”;

    四、驳回新平衡运动鞋公司(NewBALANCEATHLETICSHOE,INC.)的其他诉讼请求。


    本案原审案件受理费人民币13800元,由新平衡运动鞋公司(NewBALANCEATHLETICSHOE,INC.)负担6210元,由广州蓝鱼鞋业有限公司负担7590元。


    二审案件受理费人民币10800元,由新平衡运动鞋公司(NewBALANCEATHLETICSHOE,INC.)负担9257.14元,由广州蓝鱼鞋业有限公司负担1542.86元。


    本判决为终审判决。


    审 ? 判 ? 长 ? ?丁 ? 丽

    审 ? 判 ? 员 ? ?刘 ? 宏

    审 ? 判 ? 员 ? 蒋华胜

    二〇一八年二月八日

    法官助理 ? ? ?赖 ? 俊

    书 ? 记 ? 员 ? ?陈永妹

    书 ? 记 ? 员 ? ?梁伊玲


    (内容来源:广州知产法院 知产库)


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